POR CIRCE BONATELLI – 16 DE FEVEREIRO DE 2022
A análise da venda da unidade móvel da Oi para TIM, Vivo e Claro não teve um ponto final com a aprovação do negócio pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em julgamento realizado há uma semana. Na ocasião, também foi determinado pelo órgão antitruste a abertura de um inquérito administrativo para investigar supostas violações cometidas pelo trio de compradoras.
O pedido de investigação partiu do Ministério Público Federal (MPF), que suspeita de formação de consórcio entre TIM, Vivo e Claro para divisão da Oi Móvel entre si e exclusão de concorrentes da disputa. Também sugere a prática de “gun jumping”, que trata da consumação do negócio antes da autorização do Cade.
“Ao formarem o consórcio, as gigantes do País burlaram a lei, causaram sérios danos concorrenciais, concreto e imediatos, e feriram os princípios da razoabilidade, transparência e competitividade”, afirmou o procurador Waldir Alves, na carta enviada ao Cade três dias antes do julgamento da operação.
A venda da Oi Móvel foi selada por meio de leilão em 2020, no qual TIM, Vivo e Claro saíram vencedoras com uma lance de R$ 16,5 bilhões. Com isso, superaram a proposta da empresa de infraestrutura em telecomunicações Highline, cujo lance não foi divulgado.
A oferta do trio já embutiu um modelo de divisão de clientes, antenas e radiofrequências da Oi, com distribuição dos ativos de forma proporcional. A TIM, que tem a menor participação de mercado, foi quem levou a maioria dos ativos. A tática serviu para amenizar a concentração do mercado.
O que dizem os advogados
O processo administrativo pode desembocar no pagamento de multa pelas teles e até a nulidade da operação. A multa para formação de cartel é de até 20% do faturamento da empresa, enquanto no caso de gun jumping, vai até R$ 60 milhões. Mas a aplicação de penalidades é vista como pouco provável, especialmente a hipótese de nulidade, segundo advogados consultados pela reportagem.
O sócio da área de direito da concorrência no TozziniFreire Advogados, Guilherme Ribas, afirma que as acusações de formação de consórcio não fazem sentido. “Ao se desenhar esse tipo de operação, é normal os compradores se reunirem para combinar como será a divisão do ativo e pensar em um modelo interessante para eles”.
Ribas explica que grandes fusões e aquisições necessariamente envolvem troca de informação entre as partes, mas que isso é colocado em prática por meio de um clean team – ou seja, um grupo reduzido de profissionais que toca as diligências sob termos de confidencialidade, em ambientes fechados. “É uma prática comum no dia a dia dos negócios”, pontua o advogado.
Visão semelhante é compartilhada pela advogada especialista em direito concorrencial e ex-assessora jurídica do Cade, Patricia Agra, sócia do escritório LO Baptista. “É impossível uma oferta tão complexa quanto essa acontecer sem as empresas combinarem os termos da divisão”, diz, sinalizando que há poucas chances de penalidades.
O que poderia caracterizar uma infração, segundo ela, é a troca de informações estratégicas entre as operadoras além do alvo da oferta (a unidade móvel da Oi). Por exemplo: não podem combinar preços de planos, promoções e ofertas de serviços aos consumidores, pois isso fere a livre concorrência. “É proibido ter acesso à estratégia do outro de modo a alterar a própria estratégia. É preciso se ater ao objeto da oferta”, explica Agra.
Ela complementa que vê o Cade cumprindo o seu papel ao determinar a abertura do inquérito. Embora possa soar estranho que essa determinação tenha acontecido só após o próprio órgão aprovar a operação, ela lembra que a medida acolheu pedido do MPF feito nas vésperas do julgamento. “O Cade não poderia simplesmente ignorar o Ministério Público”, pondera.
O sócio do escritório Caminati Bueno Advogados, Eduardo Caminati, diz que os rumos do inquérito são incertos. “Ainda é prematuro para falar”, comenta o advogado, que representou a Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp, parte contrária à venda da Oi Móvel) junto ao Cade.
Ele lembra que já havia pedidos de investigação das práticas de consórcio e gun jumping junto à Superintendência Geral do Cade, mas isso não gerou mais implicações às empresas envolvidas na transação.
Por sua vez, o advogado Ademir Pereira Júnior, sócio da Advocacia Del Chiaro e representante da Associação Neo, que defende operadoras regionais e se opôs à transação no Cade, também vai na linha de que a investigação tem poucas chances de gerar penalidades. “Honestamente, acredito que vai ficar lá acumulando poeira até ser engavetado. Não vejo interesse do Cade em investigar isso (denúncia do MPF)”, comenta.
Em linhas gerais, Pereira Júnior diz que não vê espaço, neste momento, para se questionar ou reverter o julgamento do Cade. A votação foi dividida no conselho, mas teve endosse da área técnica (a superintendência geral).
Posição das teles
Alvo das denúncias do MPF, as operadoras TIM, Vivo e Claro já se manifestaram negando a formação de consórcio. Elas afirmaram que todos os procedimentos legais foram seguidos ao longo das negociações e argumentaram que a divisão da Oi Móvel foi feito por meio de três transações independentes pelas compradoras.
A Oi também rebateu o MPF, afirmando que a sua recomendação de veto à transação não considera a importância do negócio para a companhia, que está em recuperação judicial. Também justifica que a competição no mercado de telecomunicações será preservada.
